Jusqu'il y a peu, la loi ne prévoyait pas expressément de règle concernant l'admissibilité de la preuve dans le procès pénal. C'est la jurisprudence qui, en interprétant le Code d'instruction criminelle ⁸, a alors énoncé le principe prévalant en la matière ⁹. La règle établie est celle de la liberté : tout élément de preuve peut être admis par le juge. ¹⁰ La libre preuve implique qu'il existe un nombre illimité d'éléments pouvant fonder la conviction du juge, à condition qu'ils aient été obtenus de manière régulière.

La Cour de cassation considère comme illégale « la preuve obtenue non seulement par un acte qui est expressément interdit par la loi, mais aussi par un acte inconciliable avec les règles substantielles de la procédure pénale ou avec les principes généraux de droit ». ¹¹ Le Code d'instruction criminelle charge le procureur du Roi et le juge d'instruction de veiller à la légalité des moyens de preuve. ¹²

L'illégalité de la preuve peut découler soit du mode de preuve en lui-même, soit des conditions d'obtention de la preuve, soit de la manière dont la preuve a été administrée à l'audience. ¹³

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8. Code d'instruction criminelle, art. 154 et s., art. 189 et s., art. 342 et s.

9. Voy. notamment Cass., 13 sept. 1965, Pas., 1966, I, p. 59.

10. Avant-projet de Code de procédure pénale, o.c., art. 3.

11. Cass. 13 mai 1986, Rev. dr. pén. crim., 1986, p. 905, concl. Avocat général J. du Jardin cité par H.-D. Bosly et D. Vandermeersch, Droit de la procédure pénale, La Charte, 2003, p. 1105.

12. Code d'instruction criminelle, art. 28bis, § 3, al. 2 et 56, § 1^er, al. 2.

13. H.-D. Bosly et D. Vandermeersch, o.c., p. 1106 ; Cass., 4 décembre 2007, Pas., 2007, liv. 12, p. 2226.