Dès lors, pour que l’opposition soit valable, l’opposant doit faire la démonstration que son défaut était dû à un cas de force majeure, notion définie par la Cour de cassation comme suit : « la force majeure qui justifie la recevabilité du recours introduit après l’expiration du délai légal ne peut résulter que d’une circonstance indépendante de la volonté de la partie qui introduit ce recours etque celle-ci ne pouvait nullement prévoir ou conjurer »5 6.
Il en irait de même concernant la faute ou la négligence du conseil du prévenu qui ne comparaîtraitpas à l’audience pour représenter son client ; cela ne saurait constituer un cas de force majeure7, à moins que cette non comparution soit elle-même due à une hypothèse de force majeure8.
Un amendement à la loi apporte néanmoins un tempérament à la rigidité de la règle9, en admettant une seconde justification par le biais de la cause d’excuse légitime. Cette notion a été préférée à celle de motifs valables en raison du fait qu’elle figurait déjà à l’article 630 du Code d’instruction criminelle ; cette disposition a attrait à la réhabilitation devant la Chambre des mises en accusation, mais, il est regrettable que ni la jurisprudence (peu nombreuse en la matière), ni la loi n’aient définicette notion10. Quoi qu’il en soit, cette condition est nouvelle.
Du reste, il est tout-à-fait loisible pour le prévenu d’interjeter appel de la décision rendue quant à l' irrecevabilité de l’opposition. Ainsi, l’article 187, § 9 du Code d’instruction criminelle énonce :
« § 9. La décision qui interviendra sur l'opposition pourra être attaquée par la voie de l'appel, ou, si elle a été rendue en degré d'appel, par la voie d'un pourvoi en cassation.
L'appel dirigé contre la décision déclarant l'opposition non avenue saisit le juge d'appel du fond de l'affaire même si aucun appel n'a été formé contre le jugement rendu par défaut. »
La loi indique que l’appel formé contre la décision faisant état d’une opposition non avenue, saisit désormais le juge d’appel du fond de l’affaire, quand bien même aucun appel n’aurait été formé contre le jugement rendu par défaut11. Il y a donc dans pareille hypothèse, perte d’un degré de juridiction.
Ces observations nous amènent à nous interroger, notamment quant à la nécessité impérieuse de modifier de la sorte les conditions de l’opposition, au nom de la rentabilité. Le législateur connaît-il réellement le justiciable ? Il est fréquent que l’homme de la rue, lorsqu’il est confronté à la justice, se trouve démuni face à un langage qui n’est pas le sien, il est fréquent qu’il prenne peur, il est fréquent qu’il n’ose pas s’adresser à un conseil de crainte de ne pas disposer de ressources suffisantes pour soutenir une procédure. En agissant ainsi, le législateur nie le droit à l’oubli, il nie le droit de ne pas connaître le langage juridique. Pour quelles économies finalement – puisque c’est là son principal objectif avec pot-pourri II – lorsque l’on sait que seuls 5 % des jugements pénaux sont prononcés sur opposition12 ? Devant les Cours d’appel en 2013, seulement 388 arrêts ont été prononcés sur 5057 dans des matières correctionnelles, sur opposition (soit à peine 7 %)13.