L'article 41, alinéa 1^er de la loi hypothécaire définit l'hypothèque comme étant « un droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation ». L'hypothèque est donc une sûreté immobilière.

L'immeuble constituant l'assiette de l'hypothèque doit être précisément identifié et doit faire partie du patrimoine du débiteur. Ce dernier doit, en outre, avoir la capacité d'aliéner cet immeuble pour pouvoir conclure un contrat d'hypothèque. ³⁷

L'hypothèque présente trois caractéristiques principales. Il s'agit, tout d'abord, d'un droit réel. Elle crée un lien entre la chose et le créancier et génère un droit de suite ³⁸ ainsi qu'un droit de préférence. L'hypothèque constitue, ensuite, un droit accessoire à la dette principale. Enfin, l'hypothèque est indivisible ³⁹. Premièrement, elle grève l'immeuble tout entier ⁴⁰ et, deuxièmement, elle subsiste sur tout l'immeuble même si la créance garantie vient à être divisée.

Il existe deux grandes catégories d'hypothèques : les hypothèques légales et les hypothèques conventionnelles. Les hypothèques légales devront être inscrites dans un registre de Conservation des hypothèques pour être rendues opposables aux tiers. Les hypothèques conventionnelles sont créées par les parties selon les règles de droit commun en matière de contrat ⁴¹.

Concernant les effets de l'hypothèque, on peut distinguer les effets qu'elle produit avant l'intentement de l'action hypothécaire et ceux qu'elle produit au moment de cette action. Pendant la période précédant l'action hypothécaire, le propriétaire du bien « conserve la titularité de ses droit et en garde jouissance, sous réserve de ne pas porter atteinte à la sûreté consentie » ⁴². A l'échéance de la dette garantie, le créancier sera autorisé à faire saisir l'immeuble grevé dans le cas où le débiteur n'a pas rempli son obligation. L'immeuble sera alors mis en vente et le créancier sera payé sur le prix de réalisation ⁴³.

L'extinction de l'hypothèque se fait par voie accessoire, lorsque la créance principale s'éteint, ou par voie principale, par la renonciation, la purge, la dénonciation ou la prescription.

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37. J. Caeymaex, « Les sûretés conventionnelles et légales », in Guide juridique de l'entreprise, Kluwer, 2003, Livre 49.1, p. 49.1 - 31.

38. Article 41, al. 3 de la Loi hypothécaire.

39. Article 41, al. 2 de la Loi hypothécaire.

40. Voy. p. ex. Cass., 15 juin 2001, Pas., 2001, liv. 7-8, p. 1142.

41. Article 1108 du Code civil ; Cass., 16 juin 2005, Pas., 2005, liv. 5-6, p. 1339.

42. M. Gregoire, Publicité foncière. …, op. cit., p. 594.

43. Mons, 18 avril 1990, J.L.M.B., 1990, p. 1101.