L'article 49 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) interdit les restrictions à la liberté d'établissement. C'est en ce sens que va l'article XII.2 du Code de droit économique dans son alinéa premier, qui dispose que : « L'accès à l'activité d'un prestataire de services de la société de l'information et l'exercice de celle-ci ne sont soumis à aucune autorisation préalable, ni à aucune autre exigence ayant un effet équivalent. »

Des exceptions existent à cette liberté inconditionnelle. Une autorisation doit être demandée par les prestataires qui sont soumis à une législation qui ne vise pas spécifiquement et exclusivement les services de l'information, c'est-à-dire les professions réglementées, comme les avocats ou les médecins, pour lesquelles l'autorisation d'un ordre professionnel doit être délivrée préalablement à l'exercice de leur fonction, qui est elle-même soumise à des exigences spécifiques.

Ne sont pas non plus visés, les prestataires qui sont soumis au régime d'autorisation prévu par le Titre III de la loi du 21 mars 1991 portant réforme de certaines entreprises publiques économiques, soit les autorisations générales et individuelles des sociétés de télécommunication. Il faut également noter que cela n'affecte pas non plus le régime d'accréditation volontaire ⁸.

Le article XII.3 du Code de droit économique transpose pour sa part la clause de marché intérieur présente dans l'article 3, §§ 1 et 2 de la directive 2000/31/CE sur le commerce électronique. Le premier alinéa transpose le principe du pays d'origine en rappelant que lorsque le prestataire de services de l'information est établi sur le sol belge, il est soumis au droit belge. Le second alinéa transpose, pour sa part, le principe de reconnaissance mutuelle en vertu duquel si un prestataire est valablement établi sur le territoire d'un autre État membre, ses services ne doivent pas être restreints par les exigences applicables en Belgique.

Les articles XII.4 et XII.5 rendent pour leur part inapplicable l'article XII.3 et limitent cette libre circulation des services dans certaines de ses composantes : « les chapitres IIIbis, IIIter, Vbis et Vter de la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurances restent d'application » tandis que « la publicité pour la commercialisation des parts des organismes de placement collectif en valeurs mobilières visés à l'article 105 de la loi du 4 décembre 1990 relative aux opérations financières et aux marchés financiers est soumise à la législation du pays de commercialisation. »

La libre circulation des services de l'information telle que définie par l'article XII.3 ne s'appliquera pas non plus :

« 1° à la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat

2° en matière d'obligations contractuelles dans les contrats conclus avec des consommateurs

3° en matière de droit d'auteur et de droits voisins, de droits sur les topographies de produits semi-conducteurs, de droits sui generis sur les bases de données, de droits de propriété industrielle

4° en ce qui concerne la validité formelle des contrats créant ou transférant des droits sur des biens immobiliers, lorsque ces contrats sont soumis à des exigences de forme impératives dans l'Etat membre où est situé le bien concerné

5° en ce qui concerne l'autorisation des publicités non sollicitées transmises par courrier électronique. »

L'article XII.5 rappelle quant à lui les principes généraux dégagés par le droit européen permettant à la puissance publique de limiter une liberté fondamentale (soit on objectif d'ordre public, touchant aux intérêts essentiels de l'État, respectant le critère de proportionnalité, etc.) et organise les procédures de coopération judiciaire entre États membres en cas d'action contre un prestataire de services de l'information en ligne.

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8. Exposé des motifs de la loi du 11 mars 2003, p. 26.