Le sous-traitant est celui auquel fait appel l'entrepreneur pour s'occuper d'une partie du chantier. Par exemple, l'entrepreneur sous-traite auprès d'un plombier pour la pose des canalisations. Dans ce cas, les deux intervenants sont liés par un autre contrat d'entreprise.

Se pose la question des relations qu'entretient le sous-traitant avec le maître de l'ouvrage. Bien qu'ils ne soient pas liés contractuellement, le législateur a prévu une action que le sous-traitant peut directement intenter contre le maître de l'ouvrage pour obtenir la rémunération à laquelle il a droit. Cependant, la somme réclamée ne peut s'élever qu'à concurrence de ce dont le maître de l'ouvrage est débiteur envers l'entrepreneur au moment où l'action est intentée ¹². De plus, si l'entrepreneur est en défaut d'exécution de ses obligations, le maître de l'ouvrage pourra opposer au sous-traitant l'exception d'inexécution qui privera d'effets l'action directe mentionnée ¹³.

À contrario, la situation est beaucoup plus compliquée pour le maître de l'ouvrage qui souhaite agir contre le sous-traitant. En effet, le législateur n'a pas jugé utile d'introduire une disposition prévoyant une action directe dans le sens inverse de celle instaurée par l'article 1798 du Code. À défaut, deux pistes peuvent être explorées. Une action quasi délictuelle paraît extrêmement difficile à introduire car la Cour de cassation a développé une jurisprudence qui implique la réunion de deux conditions. Il faudrait que le sous-traitant ait commis une faute non purement contractuelle qui cause un dommage autre que celui résultant de la mauvaise exécution du contrat ¹⁴. À part une infraction pénale, on voit mal quel type de faute pourrait correspondre à cette définition. Une action contractuelle semble impossible car aucun contrat n'unit les deux personnes. Cependant, certains praticiens tentent d'élaborer des théories qui permettraient de remédier à cette différence de traitement. Jusqu'ici, aucune d'entre elles n'est parvenue à s'imposer ¹⁵. En conséquence, le maître de l'ouvrage se trouve dans une situation délicate lorsqu'il souhaite intenter une action contre un sous-traitant.

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12. Article 1798 du Code civil.

13. P. Henry, « Action directe du sous-traitant : deux nouvelles précisions importantes », J.L.M.B., 2005/24, p. 1042.

14. Cass., 7 décembre 1973, Pas., 1794, I, p. 378 (dit « l'arrêt de l'arrimeur »).

15. Voir J. Cabay, « L'action du maître de l'ouvrage contre le sous-traitant : action directe et groupe de contrats à l'appui d'une solution », J.T., 2009/40, p. 765.